De wetgever heeft een ontwerp voor wijziging van de Awb in preconsultatie gegeven. Hierin wordt niet voldoende aandacht gegeven aan de risico's die een grote groep wetenschappers, professionals en burgers hebben beschreven. Er is geen rechtsstatelijk evenwicht, maar er is sprake van responsivisme. Hiermee voldoet de wet niet aan internationale eisen met betrekking tot integriteit en rechtsstaat.
Aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
Mevrouw mr. H. Bruins Slot
Per e-mail minbzk@minbzk.nl
Betreft: reactie preconsultatie
21 april 2023
Geachte mevrouw Bruins Slot,
Graag maken wij gebruik van de door u geboden gelegenheid om uiterlijk vandaag te reageren op het ontwerp “wetsvoorstel versterking waarborgfunctie Awb”. Wij zien dat er voortvarend van start is gegaan met de wensen die naar voren kwamen door de Kinderopvangtoeslagenaffaire. Een Algemene wet bestuursrecht die meer recht doet aan de belangen en positie van burgers in hun contact met de overheid en in het bestuursprocesrecht, is belangrijk. In verband daarmee wijzen wij graag op onze uitnodiging voor een gesprek over rechtsstatelijkheid als evenwichtskunst d.d. 1 november 2021, ondertekend door een groot aantal wetenschappers, professionals en burgers (bijlage 1).
In deze brief wijzen wij op te snelle maatregelen, waaronder wijziging van de Awb, zonder de diepere oorzaken en patronen te verkennen. Eenvoudige responsiviteitsoplossingen, zoals de informele aanpak en maatwerk dragen volgens wetenschappelijke literatuur belangrijke risico’s in zich. In het voorliggende tekstvoorstel met toelichting zien wij dat de balans doorslaat naar het grootste risico: responsivisme (bijlage 2). Ook worden in en buiten de toeslagenaffaire geconstateerde problemen met grondrechten en eerlijkheid, zuiverheid, dienstbaarheid en professionaliteit van de overheid niet voldoende geadresseerd. Wij wijzen daarom nogmaals op belangrijke internationale kennis en ervaring, waaronder die van de OESO ten aanzien van people centered justice, en geven graag mee dat opname van bepalingen in de Awb die hieraan recht doen, noodzakelijk zijn voor de gewenste balans. Deze wijken namelijk in hoge mate af van buitenlandse wetgeving, waaronder EU-regelgeving.
Volgens recent onderzoek, dat voortbouwt op gerenommeerd onderzoek naar kwaliteit van de overheid, blijkt dat vertrouwen van burgers in hoge mate afhangt van onpartijdigheid van de overheid, afwezigheid van integriteitsproblemen en een rechtvaardige uitkomst.[1] Transparantie, professionaliteit, motivering en zelfbeperking zijn, vooral bij de informele aanpak, maatwerk en zeker bij afwijking van wettelijke regels, volgens de OESO en andere instanties cruciaal om aan internationale rechtsstatelijke standaarden te blijven voldoen. Vandaar dat integriteit, due process en rechtvaardigheid ook in de Awb centraal zouden moeten (blijven) staan.
In de huidige tekst en toelichting zien wij onder meer:
Kortheidshalve verwijzen wij naar de tekstvoorstellen met toelichting. Graag gaan wij hierover het gesprek met u aan.
Hoogachtend,
Initiatief rechtsstaat Nederland
[1] Van de Walle, S., & Migchelbrink, K. (2020). Institutional quality, corruption, and impartiality: the role of process and outcome for citizen trust in public administration in 173 European regions. Journal of Economic Policy Reform, 2020 / 25, p. 9 - 27.
Voorstel
Toelichting
Artikel 2:4 wordt als volgt gewijzigd:
Artikel 2:4
1. Het bestuursorgaan en de tot hem behorende of voor hem werkzame personen vervullen zijn taak zonder vooringenomenheid.
2. Het bestuursorgaan betrekt geen oneigenlijke belangen bij de vervulling van zijn taak.
3. Het bestuursorgaan draagt er actief zorg voor dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming niet kunnen beïnvloeden.
4. Indien een belanghebbende gemotiveerd schending van deze bepaling aanvoert, geldt voor het bestuursorgaan een verzwaarde motiverings- en bewijsplicht.
Met deze aanscherping wordt recht gedaan aan het inzicht (o.m. van GRECO en OESO) dat ook in Nederland sprake is van mogelijke integriteitsproblemen in het openbaar bestuur (waaronder ondermijning en (netwerk)corruptie). Het sluit aan bij de nieuwe ambtseed, waarin ook de individuele integriteit van de ambtenaar wordt benadrukt.
Met de recente wijziging van de Gemeente-, Provincie-, en Waterschapswet is duidelijk geworden dat schendingen door individuele leden van vertegenwoordigende organen niet onder artikel 2:4 van de Awb vallen. Om deze reden hoeft de bepaling niet langer indirect (‘waakt ertegen’) geformuleerd te worden. Het gaat hier om bestuursorganen en hun leden (zoals een college van B&W), ambtenaren en externen die voor bestuursorganen werken.
Momenteel is het bijzonder lastig voor belanghebbenden om oneigenlijke besluitvorming aan te vechten. Om die reden dient de bewijslast voor het tegendeel te verschuiven naar het bestuursorgaan.
Artikel 2:4a (nieuw) wordt als volgt gewijzigd:
Artikel 2:4a
Het bestuursorgaan stelt zich bij het uitoefenen van zijn taak dienstbaar, integer en rechtvaardig op.
Hiermee wordt niet alleen het beginsel van de dienende overheid, maar ook het integriteitsbeginsel en de kernwaarde voor rechtsstatelijk overheidshandelen – rechtvaardigheid – gecodificeerd. Dit sluit aan bij het advies van de Commissie Europeanisering van het bestuursrecht en de behoorlijkheidsnormen van de Nationale ombudsman (Kluwer MAB, art. 2:4 Awb, aant. 2.2.1.) Dit is niet alleen een toetsingscriterium voor de rechter, maar een juridische plicht voor de overheid. Artikel 2:4a sluit hiermee goed aan bij de nieuwe ambtseed.
Onder integer verstaan wij hier: eerlijk, zuiver en transparant. Onder rechtvaardig verstaan wij hier: conform alle rechtsstatelijke waarden, nationale en internationale fundamentele rechten, beginselen van behoorlijk bestuur en rechtmatig.
Aan artikel 3:45b, tweede lid (nieuw), wordt een volzin toegevoegd luidende:
Indien mogelijk, wordt de toegang kosteloos verleend op elektronische wijze.
Dit artikel sluit aan bij de behoefte aan een meer gelijkwaardige informatiepositie, zoal deze bijvoorbeeld door de Maatschappelijke Coalitie Over Informatie Gesproken wordt voorgestaan.
Het is echter niet meer van deze tijd dat belanghebbenden voor inzage in stukken naar het gemeentehuis of zelfs het ministerie moeten, en kopieën moeten laten maken indien zij deze stukken willen hebben. Deze mogelijkheid moet blijven bestaan voor diegenen die geen toegang hebben tot digitale middelen, maar toegang via een beveiligd onderdeel van een website of toezending van stukken via e-mail moet tot de mogelijkheid behoren. Hiermee sluit de wet ook aan op een bij veel bestuursorganen gangbaar gebruik. Het sluit ook aan op de hoofdregel voor toegang als bedoeld in de AVG, de Wet open overheid en de Wet elektronische bekendmaking.
Na artikel 3:50, wordt een artikel ingevoegd luidende
Artikel 3:50a
1. Indien bij een besluit toepassing wordt gegeven aan
a. Artikel 4:84;
b. Maatwerk;
c. Hardheidsclausules;
d. Afwijking van bindende wettelijke voorschriften;
e. Informeel vooroverleg met een of meer belanghebbenden;
Geldt een verzwaarde motiverings- en bewijsplicht, tenzij gelet op de aard van het besluit en de aard van de betrokken belangen geen behoefte bestaat.
2. Indien het bestuursorgaan geen toepassing geeft aan het eerste lid, berust de bewijslast bij het bestuursorgaan.
Met het eerste lid wordt ondervangen dat besluitvorming waarbij wordt afgeweken van standaardoverwegingen, zoals bij het toepassen van maatwerk of zelfs het opzij zetten van wettelijke voorschriften, op een intransparante wijze gebeurt. Met name in zulke gevallen zal voor de samenleving, derden-belanghebbenden, rechterlijke instanties, toezichthouders, vertegenwoordigende organen, maar bijvoorbeeld ook journalisten, behoefte bestaan aan controlemechanismen. Zo zal het bestuursorgaan verantwoording moeten afleggen van de inhoud en aard van informeel vooroverleg en transparantie moeten betrachten over de feiten en omstandigheden waartoe het besluit bestand is gekomen.
Met het tweede lid wordt de bewijsnood van belanghebbenden, die met name speelt in situaties als bedoeld in het eerste lid, ondervangen. De bewijslast voor de feiten en omstandigheden die tot het besluit hebben geleid, verschuift hiermee naar het bestuursorgaan.
Omdat informele afspraken gevoelig zijn voor situaties als bedoeld in artikel 2:4 van de Awb, favoritisme en uitsluiting en onwettige oplossingen, is het belangrijk dat besluiten hierover op bestuurlijk niveau, of in elk geval door meer dan een persoon worden genomen. Hiervoor kan worden gedacht aan een gestructureerde dialoogcommissie.
Na artikel 3:53 (nieuw) wordt een artikel ingevoegd luidende:
Artikel 3:53a
Indien het bestuursorgaan niet overgaat tot herstel van een fout als bedoeld in artikel 3:51, dient het verzoek tot herstel te worden opgevat als een bezwaarschrift of administratief beroepschrift als bedoeld in artikel 1:5, eerste en tweede lid.
Het is goed mogelijk dat het bestuursorgaan het verzoek om herstel niet inwilligt, bijvoorbeeld omdat geen sprake is van een eenvoudige fout. Om teloorgang van rechtsmiddelen te voorkomen, dient het verzoek alsdan te worden opgevat als bezwaarschrift. Een separate bezwaarprocedure tegen de afwijzing van het herstelverzoek is vanwege de complexiteit een minder gelukkige keuze.
Aan artikel 6:11 (nieuw) worden twee onderdelen toegevoegd luidende
c. indien zich een wilsgebrek bij de belanghebbende heeft voorgedaan;
d. indien het bestuursorgaan of een andere betrokken partij over de besluitvorming gemaakte afspraken niet nakomt.
Aan artikel 6:21 wordt een lid ingevoegd luidende
3. De intrekking van een bezwaar- of beroepschrift kan worden ongedaan gemaakt indien
4. sprake is van een wilsgebrek;
5. het bestuursorgaan of een andere betrokken partij over de besluitvorming en beëindiging van de procedure gemaakte afspraken na daartoe in gebreke te zijn gesteld niet nakomt.
Hiermee wordt de jurisprudentie over heropening van ingetrokken procedures gecodificeerd.
Verder wordt hiermee beoogd dat de betrokken burger in bestuursrechtelijke zin niet met lege handen komt te staan indien afspraken, bijvoorbeeld in de vorm van een vaststellingsovereenkomst of andere vorm van informele aanpak, niet worden nageleefd door het bestuursorgaan of een andere betrokken partij (doorgaans een derde-belanghebbende). Daarmee wordt een complexe civielrechtelijke procedure voorkomen, die bovendien niet in directe zin kan leiden tot andere bestuursrechtelijke besluitvorming.
Een wilsgebrek is aan de orde bij dwaling, dwang, bedrog of misbruik van omstandigheden. ‘Spijt’ van de intrekking op zich is hiervoor niet voldoende.
Wanprestatie ten aanzien van afspraken kan eveneens reden te zijn voor ongedaanmaking van intrekking van een rechtsmiddel.
Artikel 7:1b (nieuw) komt te luiden
Artikel 7:1b
1. Een bestuursorgaan onderzoekt in overleg met de indiener van het bezwaar de mogelijkheden voor informele afdoening, tenzij sprake is van een bezwaar inzake een besluit met betrekking op de in Bijlage 5 genoemde onderwerpen. Het voert met betrekking hierop beleid.
2. Informele afdoening leidt niet tot:
a. Strijd met enige wettelijke bepaling;
b. Strijd met het algemeen belang;
c. Benadeling van een of meer belanghebbenden, tenzij zij schriftelijk hebben verklaard hiermee in te stemmen;
d. Ongerechtvaardigde ongelijke bevoor- of benadeling.
3. Informele afdoening resulteert in een overeenkomst. Op de overeenkomst wordt geen geheimhouding gelegd. Artikel 3:50a is van overeenkomstige toepassing.
4. Indien informele afdoening leidt tot een besluit, is artikel 3:50a van overeenkomstige toepassing.
5. Mandaat en machtiging over het aangaan van overeenkomsten en nemen van besluiten als bedoeld in afdeling 10.1.1 kan niet worden gegeven aan een enkele persoon of aan een persoon of instantie die niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid als bedoeld in artikel 10:4.
Met deze bepaling worden alle bestuursorganen verplicht om een informele aanpak in de bezwaarfase in te voeren. Hiermee worden procedures voorkomen, wat voor alle partijen een goede zaak is. Gelet op de wetenschappelijke literatuur, maar bijvoorbeeld ook de aanwijzingen van de OESO hierover, dient ervoor gewaakt te worden dat deze aanpak leidt tot intransparantie, ongelijke behandeling in de vorm van favoritisme of uitsluiting, en tot afspraken in strijd met het objectieve recht. Ook kan het voorkomen dat in een informeel traject een belanghebbende wordt bewogen om met een suboptimaal besluit genoegen te nemen, om reden dat hij dit niet beseft.
Om ervoor te zorgen dat informele afdoening voldoet aan de waarborgen van transparantie en rechtsbescherming voor derden, moeten afspraken bindend en schriftelijk worden vastgelegd. Indien niet tot afspraken wordt gekomen, herleeft de bezwaarprocedure.
Er dienen in een bijlage uitzonderingen te worden gemaakt, waaronder de Wet Bibob, besluiten met betrekking tot kwetsbare personen, besluiten met betrekking tot openbare orde en veiligheid, etc.
Verder dient ervoor gewaakt te worden dat afspraken oncontroleerbaar worden door geheimhoudingsbesluiten. Uiteraard zijn de uitzonderingen als bedoeld in artikel 5:1 en 5:2 van de Wet open overheid wel van toepassing. Mandaat moet mogelijk zijn, maar wel onder voorwaarde van een ‘vierogenprincipe’.
Aan artikel 7:4 en 7:18, tweede lid (nieuw), wordt een volzin toegevoegd luidende:
Zie de toelichting bij het voorstel 3:45b
Aan afdeling 8.2.2b (nieuw) wordt een bepaling toegevoegd luidende:
Artikel 8:51e
1. De bestuursrechter kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een door hem ingenomen stelling schriftelijk te bewijzen. Artikel 3:51a is van overeenkomstige toepassing.
2. een belanghebbende in de gelegenheid stellen een door hem ingenomen stelling schriftelijk aannemelijk te maken. Indien de stelling aannemelijk is gemaakt, berust de bewijslast voor het tegendeel bij het bestuursorgaan.
3. De bestuursrechter bepaalt de termijn waarbinnen de belanghebbende de stelling aannemelijk kan maken. Hij kan deze termijn verlengen.
Met deze bepaling wordt invulling gegeven aan de leer van het bewijsdomein. “Men gaat ervan uit dat zowel burger als bestuursorgaan een eigen domein hebben waarbinnen ze voor de feiten zorg dienen te dragen. Degene die de beste mogelijkheid heeft om het bewijs te verzamelen, in wiens ‘invloedssfeer’ de feiten liggen, op die rust de bewijslast. Beschikt een van de partijen over de benodigde gegevens of kan zij op eenvoudige wijze aan de gegevens komen, dan draagt zij de bewijslast.” (Y.E. Schuurmans, Bewijslastverdeling in het bestuursrecht, Zorgvuldigheid en bewijsvoering bij beschikkingen, Leiden 2005, p. 100) Hiermee wordt de bewijsnood van belanghebbenden verminderd.
